Під час укладення договорів компанії дедалі частіше включають до них антикорупційні застереження. Зазвичай такі положення містять загальну заяву сторін про дотримання законодавства та неприпустимість надання неправомірної вигоди.
Однак стандартне формулювання не завжди дозволяє належно відреагувати на реальну проблему. Якщо контрагент залучив сумнівного посередника, запропонував неофіційний платіж посадовій особі або приховав конфлікт інтересів, компанії потрібне не лише підтвердження порушення, а й передбачений договором порядок подальших дій.
Ефективне антикорупційне застереження має визначати конкретні обов’язки сторін, порядок повідомлення про ризикові обставини та правові наслідки їх порушення.
Розглянемо основні умови, які доцільно передбачити у відповідному розділі договору.
Для чого потрібне антикорупційне застереження
Типова антикорупційна програма юридичної особи передбачає можливість включення антикорупційних застережень до договорів із діловими партнерами.
Метою такого застереження є надання компанією гарантій дотримання антикорупційного законодавства та отримання аналогічних гарантій від контрагента. Редакція відповідних умов має враховувати сферу діяльності, характер договору й рівень корупційного ризику.
Для договору звичайного постачання офісних товарів і договору з консультантом, який взаємодіятиме з державними органами, не завжди доцільно використовувати однаковий текст.
Антикорупційне застереження повинно виконувати декілька практичних завдань:
- встановлювати правила поведінки контрагента;
- надавати право отримувати інформацію про можливе порушення;
- дозволяти тимчасово зупинити ризикову операцію;
- визначати підстави для припинення договірних відносин;
- створювати можливість вимагати відшкодування завданих збитків.
Якщо ці механізми не передбачені, загальна декларація про дотримання законодавства матиме обмежене практичне значення.
Які гарантії повинен надати контрагент
Сторона може підтвердити, що вона, її керівники, працівники, представники та залучені посередники не пропонували, не передавали та не вимагали неправомірної вигоди у зв’язку з укладенням або виконанням договору.
Доцільно також передбачити гарантії щодо:
- відсутності прихованої винагороди за отримання договору;
- недопущення платежів за сприяння;
- дотримання застосовного антикорупційного законодавства;
- достовірності інформації про власників і представників;
- відсутності нерозкритого конфлікту інтересів;
- використання коштів виключно для виконання договору;
- нерозголошення та неправомірного використання службової інформації.
Такі гарантії повинні надаватися не лише на дату підписання договору, а й діяти протягом усього строку співпраці.
Якщо контрагент залучає субпідрядників, агентів, митних брокерів або консультантів, доцільно встановити його відповідальність за належну перевірку таких осіб і дотримання ними погоджених правил.
Водночас формулювання має бути реалістичним. Вимога гарантувати відсутність будь-якого порушення в усій міжнародній групі компаній незалежно від його зв’язку з договором може виявитися надмірною та ускладнити застосування застереження.
Розкриття посередників і пов’язаних осіб
Найвищі корупційні ризики часто виникають не у відносинах із безпосереднім контрагентом, а під час залучення третіх осіб.
Посередник може отримувати винагороду, розмір якої не відповідає фактично наданим послугам, не мати необхідного досвіду або бути пов’язаним із посадовою особою замовника чи державного органу.
У договорі доцільно передбачити обов’язок контрагента заздалегідь повідомляти про осіб, яких він залучає для виконання істотних функцій, представництва перед органами влади або одержання дозвільних документів.
Залежно від рівня ризику компанія може вимагати інформацію про:
- найменування і власників посередника;
- зміст його функцій;
- розмір та порядок виплати винагороди;
- наявність зв’язків із посадовими особами;
- досвід виконання аналогічних завдань;
- залучення інших субпідрядників.
Сам факт використання посередника не є порушенням. Однак відсутність зрозумілої ділової мети, непропорційна винагорода або вимога перерахувати кошти на рахунок третьої особи повинні бути підставою для додаткової перевірки.
Обов’язок повідомити про ризикову подію
Контрагент повинен повідомляти не лише про встановлений вироком суду факт корупції. Очікування остаточного рішення може тривати роками й позбавити компанію можливості своєчасно захистити свої інтереси.
У договорі можна передбачити обов’язок повідомити про:
- отримання вимоги надати неправомірну вигоду;
- виникнення конфлікту інтересів;
- початок офіційного розслідування, пов’язаного з договором;
- зміну власника або керівника, яка впливає на оцінку ризику;
- залучення нового посередника;
- виявлення внутрішнього порушення;
- застосування санкцій або інших обмежень до контрагента чи його власників.
Повідомлення має надаватися у визначений строк і містити достатню інформацію для первинної оцінки ризику.
Водночас необхідно враховувати законодавчі обмеження щодо розголошення таємниці слідства, персональних даних або іншої захищеної інформації. Контрагент не повинен брати на себе обов’язок, який не може законно виконати.
Право на перевірку та отримання документів
Антикорупційне застереження може передбачати право компанії запитувати документи, необхідні для перевірки конкретної ризикової операції.
Це можуть бути договори із субпідрядниками, акти наданих послуг, документи про здійснення платежів, відомості про кінцевих бенефіціарних власників та підтвердження фактичного виконання робіт.
Право на перевірку не варто формулювати як необмежений доступ до всієї діяльності контрагента. Необхідно визначити:
- підстави проведення перевірки;
- перелік або категорії документів;
- строк їх надання;
- порядок захисту конфіденційної інформації;
- можливість залучення незалежного аудитора;
- розподіл витрат на перевірку.
Відмова надати обґрунтовано запитані документи або надання недостовірної інформації може бути окремим порушенням договору незалежно від того, чи підтверджено факт корупції.
Призупинення платежу
Якщо компанія отримала інформацію про можливе порушення, негайне продовження платежів може збільшити її ризики. Водночас безпідставне невиконання грошового зобов’язання може призвести до нарахування штрафних санкцій.
Тому право тимчасово призупинити платіж або виконання іншого зобов’язання необхідно передбачити безпосередньо в договорі.
Доцільно визначити, які обставини можуть бути підставою для такого рішення, як компанія повідомляє контрагента та протягом якого строку проводиться перевірка.
Підозра повинна бути обґрунтованою. Загальне право зупинити будь-який платіж без пояснення причин порушуватиме баланс інтересів сторін і може бути оскаржене.
Якщо перевірка не підтвердила порушення, виконання договору має бути відновлене, а сторони — повернуті у становище, передбачене його умовами.
Припинення договору та відшкодування збитків
Антикорупційне порушення може бути визначене сторонами як істотне порушення договору або окрема підстава для односторонньої відмови від нього.
Цивільне законодавство допускає односторонню відмову від зобов’язання або договору у випадках, установлених законом чи самим договором. Тому в тексті необхідно чітко визначити право сторони, порядок його реалізації та момент припинення відносин.
Підставою може бути:
- установлений факт надання неправомірної вигоди;
- приховування конфлікту інтересів;
- надання недостовірних гарантій;
- відмова співпрацювати під час перевірки;
- залучення нерозкритого посередника;
- використання коштів усупереч погодженій меті.
Слід розмежувати підтверджене порушення та обґрунтовану підозру. Підозра може давати право на тимчасове призупинення виконання, тоді як розірвання договору потребуватиме вищого рівня підтвердження, визначеного сторонами.
Окремо варто передбачити обов’язок винної сторони відшкодувати документально підтверджені збитки. До них можуть належати витрати на внутрішню перевірку, штрафи, витрати на заміну постачальника та втрати, безпосередньо спричинені порушенням, якщо їх відшкодування відповідає законодавству й умовам договору.
Однаковий текст не підходить для всіх договорів
Антикорупційне застереження має відповідати рівню ризику конкретних відносин.
Розширені умови доцільно використовувати в договорах із посередниками, консультантами, учасниками публічних закупівель, суб’єктами, які взаємодіють із державними органами, а також у проєктах зі значним фінансуванням.
Для договорів із низьким рівнем ризику може бути достатньо базових гарантій, обов’язку повідомлення та права припинити відносини у разі підтвердженого порушення.
Надмірно складний розділ у кожному типовому договорі створює значний обсяг формальних зобов’язань, які компанія не завжди готова виконувати або контролювати. Тому підготовка застережень має бути пов’язана з класифікацією контрагентів за рівнем ризику.
Практичні заходи для компанії
Для належного використання антикорупційних застережень доцільно:
- визначити категорії договорів із підвищеним корупційним ризиком;
- підготувати декілька редакцій застережень залежно від такого ризику;
- передбачити обов’язок розкривати посередників і конфлікти інтересів;
- установити порядок повідомлення про можливі порушення;
- визначити межі перевірки та перелік доступних документів;
- передбачити право призупинити ризиковий платіж;
- чітко сформулювати підстави припинення договору;
- визначити порядок відшкодування збитків;
- узгодити дії юридичної, фінансової та комплаєнс-функцій після отримання повідомлення.
Включення антикорупційного застереження саме по собі не захищає компанію. Воно стає дієвим лише тоді, коли містить зрозумілі права та обов’язки, а відповідальні працівники знають, як ними скористатися.
Загальна декларація підтверджує позицію сторін. Належно підготовлене застереження дозволяє зупинити ризикову операцію до того, як порушення спричинить юридичні та фінансові наслідки.
Матеріал має інформаційний характер і не є індивідуальною юридичною консультацією.
